中国律师之痛

作者：郑国锋 来源：中国咨询频道 发布时间：2006/12/17 20:57:28 点击数：

导读:作者：文/郑国锋来源：http://www.chinalawyer.org.cn/forum/showthread.asp时间：2006-11-24“我认为律师一定应该是战士，律师应该以敬虔的态度看待法律。”这不是名人名言，这是那个富于激情的理想主义者、律师…

作者：文/郑国锋  来源：http://www.chinalawyer.org.cn/forum/showthread.asp  时间：2006-11-24

 

“我认为律师一定应该是战士，律师应该以敬虔的态度看待法律。”这不是名人名言，这是那个富于激情的理想主义者、律师朱久虎说过的一句令人感触良多的话。2005年5月26日凌晨，帮助“陕北民营石油案”之陕西石油投资人打维权官司的朱久虎，被靖边警方以涉嫌“聚众扰乱社会秩序”和“非法聚众”为由刑事拘留。在中国，朱久虎并不是因为履行律师职责而受到刑事指控的第一人。我们知道，在法治国家，律师在没有被剥夺执业资格情况下，代表诉讼一方做法律辩护的权利，几乎神圣不可侵犯。

目前我国执业律师已达12万人，律师事务所达到1万2千多家，律师队伍不断发展壮大；每年办理诉讼案件１５０多万件，非诉讼案件８０多万件，法律援助案件１０多万件，为维护社会公平与正义作出了积极贡献。过去，很多人对律师的直接印象就是“唯利是图”。但是，这并不是中国律师的第一形象。毋庸讳言，目前我国律师的公信力并不完全令人满意，但律师的执业环境却更为恶劣。六月中、下旬，围绕律师依法履行职责、律师执业环境、律师队伍管理等问题，记者随律师法执法检查组赴福州、厦门、漳州三市检查。那么，当下的司法环境中律师究竟有什么样的“切肤之痛”呢？

 

“痛”之一：刑法第306条－－－－律师头上的达摩克利斯之剑

 

这是一个古老的传说。达摩克利斯是叙拉古城暴君戴奥尼夏的宠臣。一次他吹捧国王为世上最幸福的人，不久国王就邀请他参加豪华的宴会，让他坐在黄金宝座上。正在快乐地享受时，他突然发现头顶上方有一根马鬓吊着一柄利剑。国王是要让他明白作为君王，时刻都面临危险。至今，全国就有两百多名律师一夜之间从雄辩的“律师”沦为“阶下囚”，而据全国律师协会的统计数字，被以各种名目送进监狱的律师至少已达500多名。在福建福安、松溪等地，也发生过律师履职过程中“被抓”的事。

“如果你要做法律工作，千万别当律师；如果你要当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千万别取证；如果你要取证，千万别取证人证言。如果这一切你都做不到，你就自己到看守所报到吧。”这是一位资深律师有些偏激的戏谑之言，反映出一个备受争议的话题，即律师界谈虎色变的“律师伪证罪”。

《刑法》第三百零六条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，是犯罪行为，应当判处刑罚。这就是通常所说的“律师伪证罪”。近年来，栽在这条上的律师委实不少，有曾经为成克杰、李纪周做过辩护律师的“京城名辩”张建中，还有历经两年牢狱之灾、二审被宣告无罪、最后遁入空门的昆明律师王一冰。

“律师伪证罪”是在1997年我国刑法修订时加上去的。从当时修改刑法时酝酿增加这一条款，直至法律实施8年后的今天，这一规定引起了法律界持久争议。此次律师法执法检查组所到之处，参与座谈的律师代表坦言“律师伪证罪”是“悬在律师头上的一把随时可能落下的利剑”，他们纷纷呼吁取消“律师伪证罪”。

可以说，这是一种随时可遇的“司法报复”。全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50%以上。指控律师作伪证，抓人的和起诉的就是他的对家－－－－－同一个案件的侦查人员和检察人员。这中间没有建立起有效的回避制度，致使“报复性执法”成为可能，这就出现了实践中尽管最后真正定罪的很少，但被抓起来和关起来的却不在少数的现象。有律师明确表示不愿接手刑事案件，因为在办理刑事案件过程中，律师不敢稍有差错。全国范围内有律师参与辩护的刑事案件已不足30%，且这一比例仍在下降。

闽省一位资深律师说：“律师对刑事辩护惟恐避之不及，参与刑事辩护的律师越来越少，这是绝对不能忽视的问题。法庭上不能由公诉人唱独角戏，如此一来，犯罪嫌疑人会因缺少有效的专业辩护而可能导致自己权益受损或者得不到有效的维护，司法机关也有可能因缺少监督而枉法，缺少兼听而枉断，偏离司法正义与公平的中心。”我国现在还没有律师豁免权规定，但在国际上，这一制度已是很普遍了。联合国《关于律师作用的基本原则》第二十条规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事或刑事豁免权”。

 

“痛”之二：调查权之“许可”－－－－－律师从业的荆棘之路

 

执法检查发现，律师调查取证仍然比较困难。一些部门对律师调查取证工作设置障碍，比如，有的部门内部规定不让律师查阅相关材料，有的部门要求律师必须提供法院的立案通知书，才能调查相关档案材料，而法院则要求提供相关证据材料才能决定是否立案，两方规定互相牵制，律师处于两难境地。一些行政部门对律师调查取证收取高额的查档费、复印费等费用，如福州市某局对律师复印相关材料一次性收费400元，而且这个收费是经物价局批准的。一些司法机关对律师复印法律文书等材料的收费也过高。

“防火，防盗，防律师。对律师的职业歧视，不如说是对律师的侮辱。”张律师说。人们对律师以其工作维护司法公正期望值很高，但却从未能使律师执业权利得到切实保障。一直以来，律师调查取证权缺乏法律保障，许多单位和个人以各种理由拒绝律师的调查。无论在民事、行政还是刑事诉讼中，律师的调查取证权利都非常有限。这一方面与律师不享有公权力有关，更主要的是法律的规定存在缺陷，这在刑事诉讼中更为明显。刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。然而，实践中，被害人、证人的这种作证的义务却只能体现到司法机关，因为法律明确规定证人、被害人应当向司法机关作证，并且赋予司法机关对拒不作证特别是作伪证的证人采取强制措施。而辩护律师要向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，首先要经人民检察院或者人民法院许可，并且要经作证人本人的同意；辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，要经他们的同意。由此可见，律师与司法机关的调查取证权严重的不对称。

律师调查取证权的弱化不利于人权的保护。因为在刑事诉讼中，辩护律师为被告人辩护，是行使被告人权利的体现，进一步而言是帮助公民权利得以实现。北京大学法学院副院长陈兴良教授说：“律师的权利不是国家的权力，也不是社会权利，而是公民个人权利的延伸。律师调查取证权的弱化，不利于事实真相的发现，公民可能因此而蒙冤，近来出现的诸如佘祥林案、胥敬祥案等冤假错案，多少跟律师辩护权不能充分行使有相当关系。”吴律师称，应赋予律师具有强制力的“调查令”之权。

“控辩之间力量的失衡，不利于程序正义的实现。法庭之间的控辩交锋，是拥有强大公权力的国家机关与势单力薄的被告人的一场博弈，”柏律师说，“因此，要让被告人能充分阐述自己的意见，要让其辩护权得以充分行使，就必须保证其辩护律师有充分的调查取证权，能提取到对其有利的事实和证据。”赋予律师在刑事、民事、行政诉讼中以有效的调查取证权，不仅有助于改变当前律师在诉讼特别是刑事诉讼中作为的空间狭小的境况，也能让司法机关在面对律师能有效获得证据的情形下增强其积极搜集证据和规范取证意识，更重要的是公民在面对国家的追诉时，能借助这种调查权使自己的合法权益得以保障。

 

“痛”之三：会见权之“禁问”－－－－－律师对当事人的礼节性拜访

 

执法检查中参加座谈会的律师普遍反映，律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人仍然面临不少困难。有的侦查机关在安排律师会见不涉及国家秘密案件的犯罪嫌疑人时，要先由案件经办人同意，再由经办单位同意，然后经业务主管部门审核，最后由分管领导批准。这种做法把安排律师会见变成了变相的批准，导致律师无法在规定时间内会见当事人。有的因此致使当事人同委托律师解除合同。有的还限制律师会见的次数、时间、内容，在侦查阶段一般只允许律师会见一次。此外，一些看守所对律师会见犯罪嫌疑人也有一些带行业歧视的做法，如有的看守所在律师会见犯罪嫌疑人、被告人期间，要暂扣或留置律师工作证；有的看守所要求律师会见在押人员的介绍信必须是当天开具的，给律师会见带来不便；福州市某看守所的4间律师会见室都安装有摄像探头，而讯问室则没有安装探头。厦门市第一看守所、漳州市第一看守所的律师会见室偏少，难以适应律师会见工作的需求。

律师会见犯罪嫌疑人是法律赋予的正当权利，但是由于行政机关的不配合，律师事实上已经很难实现这样一种权利。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《公安部办理刑事案件程序规定》相关条款规定，律师在公安刑事侦查阶段提出要求会见犯罪嫌疑人，只要案件不涉及国家秘密，毋需经过批准，而且公安机关应当在48小时内安排会见。但是，法律在确认了这样的权利之后，除了个别地区明确有了行政命令对律师的会见权予以保障外，很多地方机关都对此权利进行了一定的限制。

在现实生活中，常常会出现类似的情况，法律明确赋予的权利得不到保障。这是因为，赋予公民的许多权利都是仅仅停留在法律的宣告阶段，只是说，公民有权如何如何，公权力机关应配合公民如何如何，但如果不配合，又将如何呢？许多法律在这方面都是缺失的。而没有保障的权利等于零，如何能使律师在刑事侦查阶段依法履行职责，切实维护在押犯罪嫌疑人、被告人的合法权益？

可以作为参照的是北京的做法。北京市出台了《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》。按照这个规定，凡是不涉及国家秘密的刑事案件，办案机关应在律师提出会见要求后48小时之内安排会见在押的犯罪嫌疑人、被告人；办案机关的具体办案部门要有专人负责接待，提供适合的会见场所，保证会见正当的时间和次数不受限制；对办案机关或看守部门违反法律或其他有关规定的，律师本人、该律师所在律师事务所可以直接向办案机关或看守部门的主管机关投诉，接受投诉的主管机关必须在十日内予以答复。北京市出台《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》，进一步保障了律师在刑事案件中的“会见权”，拓展了律师在刑事诉讼中的活动空间。

“律师为犯罪嫌疑人提供多方面法律服务的作用越来越重要了，律师在参与刑事诉讼过程中的‘会见权’问题也越来越突出了，如果不能依法保障律师的‘会见权’，他们为犯罪嫌疑人提供的法律服务将受到很大限制，后者的合法权益因此将很难得到充分保障。”漳州的周律师说道。律师正在我们的社会政治生活中扮演着越来越重要的角色，保障律师在刑事诉讼中的“会见权”，保障律师在其他诉讼中为其当事人提供及时、便捷、全面、彻底的法律服务的权利，也就是在一种广泛的意义上保障公民的人权。

 

“痛”之四：“你辩你的，我判我的”－－－－－律师的无效辩护伤的是谁

 

我国刑诉法规定了律师辩护制度的主要内容，但没有从保障被告人的角度规定律师未能有效地履行辩护职责或者违法辩护的程序性后果，这不利于律师辩护功能的有效实现。因为，辩护人制度是设立在一种假定的基础上的，即律师被推定在刑事诉讼中能够为被指控人提供有效的充分的帮助。但事实上存在着律师的能力无法胜任所承接的案件，或者律师缺乏责任心、工作不得力等情况，从而导致律师辩护未能达到基本的辩护效果。而一旦发生无效辩护的情况，将会使诉讼程序的公正性受到怀疑；况且，被告人因为辩护律师方面的原因而承受对自己不利的结果，也显失公正。

但律师最心痛的却是另一种“无效辩护”－－－－“你辩你的，我判我的”。福州的杨律师说：“律师界有一种‘律师法无胜于有’的说法。律师的代理意见和辩护意见想让法官采纳十分艰难。”于律师指出，在我们的社会体系中，律师已被边缘化甚至异化了。

中国行政法学院逻辑教研室张虹说：“法庭论辩艺术是一种言词对抗艺术。它以雄辩美而跻身于论辩艺术星空。‘雄辩’实际上就是一种言词对抗与角逐。在古希腊语中，论辩一词原意即为事实上的演讲对抗，中国先哲墨子认为‘辩，争彼也’，其共性是，言词对抗性。公正平等是现代司法的精神。均等的对抗，有序的论争，公平的太阳才能普照大地。”

执法检查组认为，律师参与诉讼的权利还没有得到很好保障。例如，有的法官在庭审中限制律师发言时间，不让律师充分发表代理、辩护意见，甚至当庭训斥律师。有的法官不重视律师的意见，没有在判决书中客观全面地反映律师的代理、辩护意见。有的法官收取了律师提交的证据材料，却不予以签收。有的法官收了邮寄费却不用邮寄送达，而要求律师到法院领取法律文书。还有一些法院的判决书不送达律师。一些司法机关办理刑事案件，没有将诉讼阶段转换的情况通知律师，律师无法了解诉讼进展情况。这些做法给律师执业带来困难，影响律师职能的发挥，更是侵害了当事人的诉讼权利。“你辩你的，我判我的”，律师的“无效辩护”伤的是法律的尊严和社会正义。

 

“痛”之五：关于“以非诉为荣”－－－－－律师的“一把辛酸泪”

 

律师被看作高收入、高地位、好口才的一个群体。其实从事过律师职业的人都知道那只不过是一个金色的面具。“律师其实没什么社会地位，”福州的夏律师说，在面具下面的辛酸只有律师本人才知道。另一位律师说：“如果你不幸成了律师，你要准备受穷，你要准备受气，你还要准备随时丢饭碗。”

厦门的孙律师说：“律师被定性为中介组织，这是一件令人悲哀的事。”我国的律师体制从九十年代开始改革，从国有向社会中介服务结构转换。其身份实际上是“民间结构”，在中国是重官轻民的，法官在大堂之上敲判锤与“民间结构”不会是平等的地位。有人说“法官通过律师为自己的权利找到了寻租的途径”。一个称职的律师应当具有清晰的思路，良好的法学基础，会思考，以最便捷的方式让法官明白你想表达的东西。因为律师的任务是举证，而适用法律则是法官的事，律师发表的意见充其量只能作为参考。律师找法官“联络感情”并非出于自愿而实在是无可奈何的事，律师在执业过程中还要和公安等部门打交道，因为律师会见犯罪嫌疑人、查阅案卷、调查取证，哪一样不要“求人”？

律师无疑是个尴尬的职业。我们的社会对这一职业不够理解甚至排斥；在当下的司法环境里，案件实际上根本不是由律师来决定???你无法在这个过程中充分利用你的法律知识维护当事人的权利，维护正义。同时，迫于生存压力、出于趋利避害心理，律师真的能成为“社会正义的守护者”吗？

一位人大代表说道，当《律师法》只是一部处处设限的管制性法律而不能保障律师的合法权益与改善执业环境之时，我们还不能说出这是一部应被抛弃的“恶法”吗？这次执法检查中，政府有关部门、“两院”及律师界对修改律师法提出了许多意见和建议，主要有：进一步明确律师的地位和作用，明确律师的会见权、取证权等执业权利，确立律师执业豁免权，提高律师行业准入条件，完善律师行业退出机制，健全律师品行的考核制度，完善律师事务所组织形式，规范法律服务市场，明确“两结合”的管理体制，等等。同时，各地参加座谈的律师还提出了实践中遇到的一些问题，比如，目前律师税收征收标准不合理、方式不统一、因地而异、因所而异、而且不稳定的问题。

司法制度决不能建立在权力意志的基础之上，一个健康、成熟、正常的社会需要律师这个职业。律师刘路在他的《写给未来的律师》中写道：“我时常能够感觉到，有一只非常强有力的看不见的手，在司法之外存在，并左右着司法的命运。这是个非常可怕的现实，它让我们生活的这个社会充满了不确定性和不安全感。说出这个现实，需要勇气，而改变它，则需要无数人的血和泪，甚至生命作为代价。世界没有尽善尽美的制度，我们明白这个事实，我们只是希望我们的命运能得到改善，我们的生存环境、执业环境能更宽松一点，不要让熟知法律的律师去面对司法者无情的训戒、甚至去面对镣铐。”

转自：中国咨询频道

 

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